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離婚原因としての離婚意思(被告の離婚意思 その1)

 前回、原告の離婚意思が強いことは、それだけでは破綻とはなかなか認められないということを書きました。

 では、被告に離婚意思がある場合、すなわち被告も結婚生活を続ける意思がない場合は、どうでしょうか?

 以前、被告の反訴がある場合には、婚姻を継続しがたい重大な事由あるとされ、双方の請求が認容されるのが通常となっているということを書きました(婚姻を継続しがたい重大な事由(反訴がある場合)

 この場合は、訴訟の場でも、被告も離婚を認めるように請求しているわけなので、明らかに婚姻関係が破綻していると言えます。

 ただ、被告が訴訟上は、離婚請求の棄却を求めていても、実際には、離婚意思があることがあります。

 この場合も、お互いに婚姻を継続させる意思がない以上、婚姻関係は破綻していると言えます。

 問題は、訴訟で、被告が離婚意思があるということを認めない場合に、どういった事情があれば、被告に離婚意思があると推測されるかということになります。


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離婚原因としての離婚意思(原告の離婚意思)

 通常、離婚は、一方、又は双方が離婚しようという意思を持つことにより、進んでいくことになります。

 ただ、離婚意思は、婚姻が破綻しているかどうかを判断する上でも考慮されうるものです。

 原告が、絶対にやり直すつもりはないという強い意思を持っている場合、実際問題上は、これ以上正常な婚姻関係を継続することは困難です。

 もっとも、離婚を求めて訴訟までしているようなケースでは、通常、原告は絶対にやり直すつもりはないという強い意思を持っているといえます。

 そうでありながら、全ての離婚請求が、認容されているわけではないことも分かるように、原告の離婚意思が強いことは、それだけでは破綻とはなかなか認められません。

 婚姻生活の経緯などと併せて、破綻に至っているか、回復の見込みがないといえるかの判断の一要素になるという感じだと思います。


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複数の離婚原因がある場合の注意点

 以前のブログで(離婚原因(総論)、「ここ(民法770条1項)に挙げられている離婚原因は、ⅰ不貞行為、ⅱ悪意の遺棄、ⅲ3年以上の生死不明、ⅳ回復の見込みのない精神病、ⅴその他の婚姻を継続しがたい重大な事由です。」と書くとともに、「ⅴの抽象的な定めで、ⅰからⅳが具体例という形になっています。」と書きました。

 ただ、ここで気をつけなければならないのは、複数の離婚原因がある場合、離婚原因ごとに離婚請求権があるという主張をしておかないと、主張していないものは判決において考慮されないということです。

 これについての判例は、最高裁昭和36年4月25日判決ですが、ⅳだけを主張していたケースで、「民法七七〇条一項四号所定の離婚原因が婚姻を継続し難い重大な事由のひとつであるからといつて、右離婚原因を主張して離婚の訴を提起した被上告人は、反対の事情のないかぎり同条項五号所定の離婚原因あることをも主張するものと解することは許されない。」としています。

 この判例のケースとは違いますが、例えば、仮に不貞行為とDVがあったようなケースで、不貞行為があったから離婚請求権があるという主張だけしていたものの、不貞行為の立証ができなかった場合、いくらDVの事実が証拠上明らかとなったとしても、離婚を認める判決にはなりません。

 DVがあったから離婚請求権があるという主張もしておかないといけないわけです。




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不貞をいったん許した場合に離婚請求が認められるか

 前回、不貞がいったん許された場合に有責配偶者に当たるかということについて、いったん許された以上は有責配偶者にあたらないとする高裁の裁判例があることを書きました(不貞がいったん許された場合に有責配偶者に当たるか

 では、不貞をいったん許した側が、やはり離婚をしたいと思った場合、離婚請求は認められるのでしょうか?

 これについては、東京高裁昭和34年7月7日判決が、「現行民法下においては離婚原因に対する宥恕(許すこと)は裁判所が婚姻継続を相当と認めて離婚を棄却する事情を認定する一つの資料になることはあっても旧民法のように宥恕者の離婚請求権を当然に消滅させるものではない」としています。

 すなわち、離婚請求権は、いったん許したからといって、当然に無くなるわけではないということになります。

 私が担当した訴訟でも、いったん許した部分も含めて離婚原因と認定したと考えられる判決になったことがあります。

 もっとも、離婚請求が必ず認められるとしているわけでもないので、訴訟に耐えうるかどうかは、具体的事案を吟味した上で判断していくことが必要になると思います。


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プロフィール

吉成安友

Author:吉成安友
荒川区西日暮里にMYパートナーズ法律事務所を開設している弁護士です。
多様な案件を取り扱っていますが、このブログでは、離婚に関する法律知識を不定期で提供していきたいと思います。

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